LA TENENCIA Y EL TRANSPORTE DE COMBUSTIBLE COMO DELITO DE RIESGO ABSTRACTO. EL FENÓMENO DEL “PETAQUEO”.

El incremento del narcotráfico marítimo con embarcaciones semirrígidas de alta velocidad ha generado, en los últimos años, una conducta auxiliar de notable relevancia : el transporte y almacenamiento masivo de gasolina en garrafas —el llamado «petaqueo»— destinado a dotar de autonomía a las embarcaciones que introducen hachís en territorio nacional procedente de África. La cuestión jurídica que ha suscitado mayor debate no es la persecución del delito contra la salud pública en sí, sino la calificación autónoma de la tenencia y el transporte del propio combustible como delito del artículo 568 del Código Penal, con independencia del resultado de la investigación sobre los posibles delitos contra la salud pública derivados.

Este artículo parte del análisis de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía 16/2026, de 15 de enero de 2026 (Sección de Apelación Penal, sede de Granada, Roj: STSJ AND 16/2026, ECLI:ES:TSJAND:2026:1, ponente Rafael García Laraña), y lo completa con la incidencia que sobre esta materia ha tenido la Ley Orgánica 1/2026, de 8 de abril, en materia de multirreincidencia (BOE núm. 87, de 9 de abril de 2026), que ha añadido un apartado 2 al artículo 568 CP y que se encuentra en vigor desde el 10 de abril de 2026.

Artículo 568.

1. La tenencia o el depósito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o sus componentes, así como su fabricación, tráfico o transporte, o suministro de cualquier forma, no autorizado por las Leyes o la autoridad competente, serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años, si se trata de sus promotores y organizadores, y con la pena de prisión de tres a cinco años para los que hayan cooperado a su formación.

2. En los supuestos del apartado anterior, cuando la sustancia inflamable sea un combustible líquido, la pena será de tres a cinco años de prisión. En este caso, los tribunales podrán imponer las penas inferiores en grado cuando se trate de conductas de menor entidad, atendiendo a las circunstancias del hecho y del autor.

Se numera el actual texto como apartado 1 y se añade el apartado 2 por el art. 2.9 de la Ley Orgánica 1/2026, de 8 de abril. Ref. BOE-A-2026-7966

El TSJ de Andalucía sitúa el problema en su contexto criminológico: la proliferación de organizaciones dedicadas al narcotráfico marítimo ha ido acompañada de la necesidad estructural de mantener en alta mar, durante periodos prolongados, embarcaciones de alta velocidad que requieren un suministro constante de combustible. Ello ha generado la aparición de «guarderías de gasolina» y la circulación, por carreteras, puertos y aguas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, de cantidades ingentes de combustible transportado en condiciones absolutamente ajenas a la normativa de seguridad aplicable al transporte de mercancías peligrosas.

El caso enjuiciado resulta ilustrativo: el 20 de febrero de 2024, el Servicio Marítimo de la Guardia Civil interceptó en aguas del mar territorial andaluz tres embarcaciones semirrígidas, incautando 1.300 litros de gasolina distribuidos en 52 garrafas de 25 litros, una embarcación semirrígida y una cantidad de hachís. El acusado contaba, además, con tres condenas firmes anteriores por delitos contra la salud pública.

El artículo 568 CP, en su redacción vigente desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995 y hasta el 9 de abril de 2026, tipificaba —sin distinción por apartados— la tenencia o el depósito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o de sus componentes, así como su fabricación, tráfico, transporte o suministro no autorizado por las leyes o por la autoridad competente, con pena de prisión de cuatro a ocho años para los promotores y organizadores, y de tres a cinco años para quienes hubieran cooperado a su formación.

Se trata de un tipo penal de seguridad pública construido, según doctrina jurisprudencial reiterada y unánime del Tribunal Supremo, como delito formal o de mera actividad y de riesgo abstracto, que no exige la producción de un peligro concreto para personas o bienes ni, mucho menos, un resultado lesivo. El dolo del tipo se agota en el conocimiento de que la tenencia de la sustancia genera un riesgo prohibido y en la voluntad de asumir ese riesgo, sin que sea necesario un propósito ulterior de utilizar la sustancia con fines ofensivos o delictivos. Esta construcción, sostenida por el Alto Tribunal en sentencias como la 854/1999, de 16 de julio, la 226/2001, de 1 de marzo, la 56/2010, de 26 de enero, y la 407/2023, de 25 de mayo, entre otras, ha venido aplicándose fundamentalmente en el ámbito de los explosivos, sin haberse asentado, hasta fechas recientes, en el marco específico de la tenencia de combustibles líquidos.

A. Posición de la Audiencia Provincial de Cádiz

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz condenó al acusado como autor de un delito contra la salud pública agravado por notoria importancia y uso de embarcación (arts. 368, párrafo primero, 369.1.5.ª y 370.3 CP), en concurso medial con un delito de contrabando (arts. 1.12 y 2.2.b de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando), pero le absolvió de un tercer delito objeto de acusación: la tenencia de sustancias inflamables del artículo 568 CP.

La absolución se sustentó en cuatro argumentos: (I) el riesgo de que la aplicación del art. 568 CP a estos supuestos vaciara de contenido tanto el art. 348 CP como la infracción administrativa equivalente del transporte de mercancías peligrosas por carretera; (II) que la evolución y el contexto de tipificación del precepto exigirían implícitamente un destino ofensivo de la sustancia; (III) la ausencia de precedentes jurisprudenciales que aplicaran el tipo a la mera tenencia de productos inflamables sin finalidad ofensiva; y (IV) la desproporción penológica que derivaría de imponer, además de las penas del delito contra la salud pública y del contrabando, una pena adicional de hasta ocho años por la mera tenencia del combustible.

B. El recurso del Ministerio Fiscal

Frente a esta tesis, el Ministerio Fiscal recurrió en apelación alegando, en síntesis: que la compatibilidad y la línea divisoria entre los arts. 568 y 348 CP viene marcada por sus propias descripciones típicas y por jurisprudencia consolidada; que el ilícito penal se diferencia del meramente administrativo por la exigencia de un plus de riesgo para la seguridad ciudadana junto con dolo directo o eventual; que la interpretación del art. 568 CP como delito de riesgo abstracto, sin exigencia de propósito ofensivo, viene siendo sostenida de forma estable por el Tribunal Supremo desde la sustitución del Código Penal de 1973; y que la proliferación del petaqueo, vinculada a la nueva tipificación como delito de contrabando de la tenencia de embarcaciones de alta velocidad (Real Decreto 16/2018), obliga a dar una respuesta penal específica al fenómeno.

C. Fundamentos jurídicos de la Sala

El TSJ estimó el recurso fiscal y revocó la absolución, condenando al acusado a cuatro años de prisión —el mínimo solicitado por el Ministerio Fiscal— por el delito del art. 568 CP. Conviene precisar, para evitar una lectura simplificada del fallo, que la pena total de doce años no resulta únicamente de sumar esos cuatro años a la condena de instancia: la Sala corrigió también, al alza, la pena impuesta por el delito contra la salud pública, elevándola de cuatro años y seis meses a ocho años al apreciar la agravante de multirreincidencia —el acusado contaba con tres condenas firmes anteriores por la misma clase de delito—. La suma de los ocho años por el delito contra la salud pública y contrabando, corregidos en apelación, y los cuatro años por el nuevo pronunciamiento condenatorio del art. 568 CP, es lo que arroja la pena total de doce años de prisión, además de dos multas de 180.000 euros. Los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la sentencia, relativos específicamente al art. 568 CP, son los de mayor interés a los efectos de este artículo:

«...ello no puede llevar a desechar sin más la aplicación que se pretende por parte del Ministerio Fiscal; la persecución de estas conductas en los últimos tiempos viene provocada por la manifiesta proliferación de las mismas [...] no siendo por tanto de extrañar que se trate de dar respuesta a esta singular evolución delictiva no sólo en su vertiente atentatoria contra la salud pública, sino también en la que afecta a la seguridad pública puesta en peligro por la posesión [y] porte de ingentes cantidades de combustible fuera de las condiciones mínimamente exigibles»

La Sala reafirma que el art. 568 CP colma sus exigencias típicas sin necesidad de que concurra un propósito delictivo ulterior, invocando precedentes en los que el Tribunal Supremo aplicó el precepto a supuestos de tenencia lícita en origen pero irregular en su conservación —el capataz que guardó explosivos sobrantes de una voladura (STS 854/1999), el empresario de pirotecnia (STS 897/2019, de 20 de octubre), el responsable de una federación de tiro olímpico (STS 397/2021, de 10 de mayo) o el titular de una armería con exceso de pólvora (STS 490/2025, de 29 de mayo)—, concluyendo que «no hay razón alguna para excluir el requisito del dolo de delinquir para unos supuestos (sustancias explosivas) e incluir sin embargo su exigencia para otros (sustancias inflamables) como hace la Audiencia Provincial».

En cuanto a la relación con el art. 348 CP y con la normativa administrativa de transporte de mercancías peligrosas, el TSJ señala —con una precisión que conviene retener a efectos de instrucción policial— que el Real Decreto 551/2006 citado por la Audiencia había sido ya derogado y sustituido por el Real Decreto 97/2014, de 14 de febrero, y que el Real Decreto 840/2015 invocado por la instancia excluye expresamente de su ámbito el transporte marítimo. Descartada la colisión normativa alegada, la Sala recuerda que la coexistencia de normas penales y administrativas con elementos objetivos coincidentes no es infrecuente, siendo preferente y excluyente la norma penal cuando concurre el elemento subjetivo añadido: la consciencia y voluntad de poseer la sustancia en su condición de instrumento apto para ocasionar estragos.

V. Valoración; ¿consolidación jurisprudencial o corrección legislativa?

La lectura conjunta de la STSJ de Andalucía y de la Ley Orgánica 1/2026 exige matizar la afirmación, extendida en fuentes divulgativas, según la cual la reforma se limitaría a «positivizar» sin más la doctrina jurisprudencial expansiva del TSJ. Esa lectura es correcta solo en parte y, si se maneja sin matices, puede inducir a error en la práctica policial y judicial.

En el plano de la tipicidad objetiva y subjetiva, la reforma efectivamente no contradice —y en ese sentido consolida— la doctrina fijada por el TSJ: no se exige finalidad ofensiva, terrorista o de ulterior uso delictivo; basta la tenencia o el transporte no autorizado con conocimiento de la peligrosidad y aceptación del riesgo. El legislador, al redactar el nuevo apartado 2 como remisión al apartado 1 («en los supuestos del apartado anterior»）no ha introducido ningún requisito adicional que restrinja la interpretación amplia sostenida por la Sala granadina; antes bien, guarda silencio sobre la cuestión, lo que en el contexto de una reforma aprobada con pleno conocimiento del debate judicial abierto por el caso Cádiz debe leerse como una opción consciente por mantener la interpretación jurisprudencial vigente.

Desde la perspectiva de la seguridad jurídica, procede además señalar que la incidencia de la disposición transitoria es real y no meramente teórica: en supuestos como el enjuiciado por el TSJ de Andalucía, en los que el acusado fue condenado como promotor a la pena de cuatro años —dentro del marco de cuatro a ocho años entonces vigente—, la nueva pena de tres a cinco años, aplicable con independencia del rol y con posibilidad expresa de rebaja en grado para conductas de menor entidad, resulta más favorable en abstracto. Si la condena no hubiera alcanzado firmeza a fecha de entrada en vigor de la reforma, procedería su aplicación retroactiva ex disposición transitoria y art. 2.2 CP, lo que constituye un extremo de necesaria comprobación en cualquier procedimiento en curso relativo a hechos de esta naturaleza cometidos antes del 10 de abril de 2026.

De lo expuesto se derivan las siguientes pautas de actuación para la instrucción de diligencias:

-La tenencia, el depósito o el transporte no autorizado de combustible líquido en cantidades y condiciones ajenas a la normativa de mercancías peligrosas es, por sí sola, subsumible en el art. 568.2 CP, sin que sea necesario acreditar destino ofensivo, vinculación con una organización criminal ni resultado lesivo alguno; basta con fundamentar en el atestado el conocimiento de la peligrosidad de la sustancia y la voluntad de asumir el riesgo derivado de su posesión en condiciones no autorizadas.

-La calificación por el art. 568.2 CP es compatible, en concurso, con los delitos contra la salud pública (arts. 368 y siguientes CP) y con el delito de contrabando (LO 12/1995) cuando la gasolina se destine al abastecimiento de embarcaciones dedicadas al narcotráfico; no existe solapamiento con el art. 348 CP ni con la infracción administrativa del RD 97/2014, que resultan preferidos por la norma penal cuando concurre el plus subjetivo de conocimiento y aceptación del riesgo.

-Debe documentarse con especial cuidado en el atestado toda circunstancia relativa a la entidad de la conducta —cantidad transportada, condiciones de almacenamiento, reiteración, vinculación con actividad organizada—, puesto que la nueva cláusula de atenuación del art. 568.2 CP («conductas de menor entidad») introduce un margen de individualización penológica que antes no existía y que puede ser invocado por la defensa; una exposición de hechos precisa facilita a la fiscalía sostener, en su caso, la aplicación de la pena en su extensión ordinaria.

- Idea esencial para la actuación policial: el Fundamento de Derecho Cuarto permite centrar la recogida de indicios en tres aspectos: qué sustancia se transporta o posee, en qué cantidad y condiciones, y si existe autorización o cobertura normativa para dicha tenencia o transporte. No resulta imprescindible acreditar una finalidad delictiva ulterior ni un peligro concreto, siempre que concurran los elementos propios del artículo 568 CP.

• El art. 568 CP —hoy art. 568.1 CP— es, conforme a doctrina jurisprudencial consolidada y reiterada por la STSJ de Andalucía 1/2026, un delito de riesgo abstracto que no exige finalidad ofensiva, propósito delictivo ulterior ni resultado lesivo concreto: basta la tenencia o el transporte no autorizado con conocimiento de la peligrosidad de la sustancia.

• La Ley Orgánica 1/2026, de 8 de abril, en vigor desde el 10 de abril de 2026, ha añadido un apartado 2 al art. 568 CP que consolida esa interpretación en lo relativo a la tipicidad —no introduce el requisito de finalidad ofensiva que la Audiencia Provincial de Cádiz había reclamado— pero, al mismo tiempo, corrige el marco penológico aplicable al combustible líquido, fijándolo en tres a cinco años de prisión con independencia del rol del autor y habilitando la rebaja en grado para conductas de menor entidad.

• Esta corrección penológica responde, en gran medida, al argumento de desproporción que había sostenido —sin éxito ante el TSJ— la Audiencia Provincial de Cádiz, lo que confirma que el cauce adecuado para dicha corrección era, como advirtió la propia Sala, el legislativo y no el interpretativo.

• El petaqueo queda así consolidado como conducta penalmente relevante y autónoma respecto del delito contra la salud pública, con un régimen punitivo propio y proporcionado, lo que dota a la actuación policial de un marco de calificación más claro pero exige, correlativamente, mayor precisión en la instrucción de las diligencias, particularmente en la acreditación del dolo y en la descripción de la entidad de la conducta.

Fuentes y bibliografía

Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, arts. 348 y 568.

Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando.

Ley Orgánica 1/2026, de 8 de abril, en materia de multirreincidencia, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aprobada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882. «BOE» núm. 87, de 9 de abril de 2026 (BOE-A-2026-7966).

Real Decreto 97/2014, de 14 de febrero, por el que se regulan las operaciones de transporte de mercancías peligrosas por carretera en territorio español.

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Civil y Penal, Sección de Apelación Penal (Granada). Sentencia núm. 16/2026, de 15 de enero de 2026. Recurso de apelación 496/2025. Ponente: Rafael García Laraña. Roj: STSJ AND 1/2026; ECLI:ES:TSJAND:2026:1. Consultable en el buscador de jurisprudencia del Consejo General del Poder Judicial (CENDOJ).

Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta. Sentencia de instancia (Roj: SAP CA 2286/2025).