LA VENTA DE ÓXIDO NITROSO COMO DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA

Quien haya prestado servicio de noche en una zona de ocio o tiene parques públicos en su ciudad conoce la escena. Globos medio hinchados sobre el asfalto, cápsulas metálicas en el suelo, un maletero con botellas grandes de óxido nitroso rotuladas para captar al público juvenil. El óxido nitroso, el llamado «gas de la risa», lleva años instalado en el paisaje nocturno de muchos municipios, y los agentes que lo encuentran se han hecho siempre la misma pregunta: qué se puede hacer con esto, más allá de intervenirlo y levantar un acta de denuncia administrativa.

El Tribunal Supremo ha dado una respuesta que merece lectura atenta. La sentencia 569/2026, de 1 de octubre, de la Sala de lo Penal, con ponencia del magistrado Julián Sánchez Melgar, desestimó el recurso de casación de un hombre condenado por vender óxido nitroso para consumo recreativo y confirmó que esa conducta puede constituir un delito contra la salud pública del artículo 359 del Código Penal. Conviene desde el principio fijar el alcance de lo que sigue: se trata de un comentario sobre la exposición pública de la resolución, aquí recogemos los hechos probados de la Sentencia;

HECHOS PROBADOS; son los siguientes:

«ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado, Edemiro Lo, mayor de edad, natural de Senegal, con DNI NUM001 , con antecedentes penales en tanto que ejecutoriamente condenado por la comisión de un delito contra la salud pública, mediante sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de palma, en fecha 1/4/2019, a la pena, entre otras, de 7 meses de prisión, y en libertad de la que ha sido privado por esta causa un día; en el mes de agosto de 2023 se venía dedicando, al menos hasta la fecha de su detención, a la venta a terceros de óxido nitroso en la zona de Magalluf siendo, sobre las 3:20 horas del día 25 de agosto de 2023, sorprendido por agentes de la Guardia Civil cuando se hallaba en dicha ubicación portando, en el interior de su vehículo, Peugeot 307 NUM000 , dos botellas de tal sustancia, así como una bolsa de 100 globos y 3 dispensadores para el rellenado de los globos. El óxido nitroso, según el Instituto Nacional de Toxicología, es una sustancia farmacológicamente activa sujeta a prescripción médica que únicamente puede ser administrada por personal médico con experiencia y con acceso al equipo de reanimación; su uso con fines recreativos u otros fines no médicos representa un riesgo para la salud pública, por posibles efectos adversos de tipo respiratorio, hematológico o neurológico, que pueden llegar a causar la muerte». El Fallo de dicha resolución es el siguiente: «Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Edemiro LO como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA

Lo importante de esta intervención policial; es que empieza en un control y acaba en casación en el Tribunal Supremo. Según la información que ha trascendido, el acusado se dedicaba a vender óxido nitroso a terceros. Cuando los agentes lo sorprendieron llevaba en su vehículo dos botellas del gas, una bolsa con cien globos y tres dispensadores para rellenarlos. Nada de eso, tomado aisladamente, tiene por qué ser delictivo, y de hecho la propia circunstancia de que no se presenciara una venta concreta en el momento de la intervención es lo que ha llamado la atención de quienes han comentado el asunto.

La clave está en la diferencia entre lo que los policías vieron aquella noche y lo que el proceso llegó a declarar probado. Los hechos probados recogían, de acuerdo con esa exposición, que el acusado se dedicaba a la venta y que carecía de autorización para dispensar la sustancia. Sobre ese relato se construyó la condena en primera instancia por el artículo 359 CP, con una pena de dos años de prisión y multa, que la Audiencia Provincial mantuvo al desestimar la apelación. La defensa acudió entonces a casación, entre otros motivos por la indebida aplicación de ese precepto, y el Supremo rechazó el recurso.

Resumir todo esto diciendo que el Supremo condena por llevar dos botellas de óxido nitroso y cien globos sería, por tanto, una simplificación peligrosa. Lo que la sentencia avala, según lo conocido, es que una actividad de venta no autorizada, declarada probada, encaja en el artículo 359 cuando la sustancia es nociva para la salud.

El artículo 359 castiga al que, sin estar debidamente autorizado, elabore sustancias nocivas para la salud o productos químicos que puedan causar estragos, o los despache, suministre o comercie con ellos, con prisión de seis meses a tres años, multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para profesión o industria de seis meses a dos años. Es un precepto antiguo en su concepción y poco frecuentado en la práctica policial diaria, que solemos asociar casi por reflejo al artículo 368 cuando hablamos de sustancias y de venta.

El óxido nitroso no figura en las listas internacionales de estupefacientes y psicotrópicos que dan contenido al artículo 368 de nuestro Código Penal, y de ahí procedía buena parte de la inseguridad con que se trabajaba: si no es droga en sentido estricto, parecía que la respuesta penal quedaba fuera de alcance. La fuente consultada atribuye al Tribunal Supremo la idea de que el 359 funciona como precepto genérico frente al carácter específico del 368, de modo que la falta de encaje en el segundo no conduce sin más a la impunidad de quien comercia con una sustancia nociva. Se menciona, además, el precedente de la ketamina como referencia en ese razonamiento.

Ahora bien, hay que leer esa doctrina con la prudencia que exige el principio de legalidad. El artículo 4.1 del Código Penal recuerda que las leyes penales no se aplican a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas, y el 359 no es una cláusula abierta para cualquier producto peligroso. Tiene sus propios verbos típicos, que son elaborar, despachar, suministrar y comerciar, y no incluye la posesión con determinados fines, que el legislador sí consignó de forma expresa en el 368. Trasladar sin cuidado las categorías de un precepto al otro sería un error técnico que un buen abogado defensor no tardaría en explotar.

Un delito del artículo 359 exige que la sustancia sea nociva para la salud, y esa nocividad no puede darse por supuesta ni sustituirse por la impresión de que el producto “coloca”. La Sentencia indica como requisitos del tipo los siguientes; “ a) la elaboración (también el despacho, suministro o comercio en general) de sustancias nocivas para la salud pública o productos químicos que puedan causar estragos, entendiendo por estragos, no grandes daños (como se tipifican en el art. 346), sino grandes males, que han de afectar a la salud pública, en función del rótulo del Capítulo en donde se aloja el precepto; la distinción entre sustancias y productos es poco precisa porque las sustancias nocivas suelen ser, de ordinario, productos químicos, si comprendemos por lo "químico" aquello que se refiere a un compuesto molecular; b) que el autor del delito no se halle autorizado debidamente -dice el precepto-, lo que nos sitúa en un elemento normativo del tipo; c) finalmente, que tal conducta sea intencional, en el sentido de dolosa, conociendo y queriendo dicha actividad, incidiendo negativamente la teoría del error. “

En el asunto comentado, la exposición localizada señala que el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses informó sobre el óxido nitroso intervenido y lo consideró idóneo para afectar negativamente a la salud pública cuando se emplea con fines recreativos y no médicos.

El auto del Tribunal supremo 3842/2020 de 27 de febrero acordó la inadmisión del recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ de Islas Baleares de fecha 24 de septiembre de 2019: «El óxido nitroso es un gas volátil, que provoca alucinaciones y estado eufórico en la persona. La única vía de administración es pulmonar, y en el caso de administración de la sustancia sin mezclar con oxigeno puede producir asfixia y la muerte. Su mecanismo de acción consiste en llegar al cerebro a través de las vías respiratorias y disminuir la actividad normal de las neuronas. Dependiendo de su concentración y exposición, puede generar analgesia, excitación, anestesia quirúrgica o depresión total del sistema respiratorio (que, sin apoyo artificial, provoca un estado de coma y la muerte). Además, puede ocasionar toxicidad en personas con déficit de vitamina B12 toxicidad sobre la médula ósea, neuropatía, central y posibilidad de lesiones al feto en mujeres embarazadas».

Quienes trabajamos en la calle tendemos a pensar que la prueba pericial es asunto de otros, del juzgado o de la fiscalía. La sentencia invita a pensar lo contrario, porque un informe técnico que conecte la sustancia concreta, su uso recreativo y el riesgo para la salud es lo que sostiene el elemento central del tipo. Cuando se interviene el producto, el modo de custodiarlo y de ponerlo a disposición de quien deba analizarlo forma parte de la investigación y no de un trámite posterior.

El 359 se concibe además como un delito de peligro abstracto, que protege la salud de la colectividad. No hace falta, por eso, identificar a un comprador que haya resultado lesionado. Pero la ausencia de un resultado lesivo no equivale a ausencia de prueba: siguen siendo necesarios la actividad típica, la nocividad, la falta de autorización y el dolo, y cada uno de esos elementos tiene que poder sostenerse con lo que consta en las diligencias.

Por tanto, si el artículo 359 es aplicable a la venta de óxido nitroso, el trabajo policial debe orientarse a que el atestado cuente, con la mayor claridad posible, algo más que el hallazgo. Una cosa es lo intervenido, otra la actividad comercial de la que ese material es indicio, y el tribunal solo puede declarar probada la segunda si se le ofrecen elementos para ello. Observaciones previas, comunicaciones, declaraciones, el volumen y la disposición del material, la ausencia de cualquier título para dispensarlo: todo ello cobra sentido cuando se ordena como una narración de la actividad y no como un inventario de la sustancia sin más.

La sentencia, tal como ha sido divulgada, tampoco permite afirmar que quien transporta botellas o globos esté cometiendo por ese solo hecho un delito consumado. El propio caso se resolvió sobre una dedicación a la venta que figuraba en los hechos probados. Esa cautela protege a la ciudadanía y también al agente, que evitará así detenciones o imputaciones construidas sobre una lectura expansiva que difícilmente resistiría el contraste en sede judicial.

Queda, por último, una cuestión de fondo que el legislador seguirá teniendo sobre la mesa: si conviene una regulación específica de la venta de óxido nitroso. Mientras tanto, la sentencia ofrece a los cuerpos policiales una vía penal para los casos más claros de comercialización, siempre que se acredite lo que el tipo exige. No convierte el “gas de la risa” en una droga ni resuelve los problemas de la calle, pero sí aclara que la venta organizada de esta sustancia ya no se mueve en un terreno de impunidad penal.

Nota sobre las fuentes utilizadas:

• STS 4232/2026 - ECLI:ES:TS:2026:4232 Id Cendoj: 28079120012026100622 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 01/10/2026 Nº de Recurso: 128/2026 Nº de Resolución: 569/2026 Procedimiento: Recurso de casación Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR.

• Artículo de la Fiscal Escarlata Gutierrez Mayo. https://elderecho.com/analizamos-la-venta-de-oxido-nitroso-gas-de-la-risa-como-delito-del-codigo-penal-en-jurisprudenciatuitatuit.

• ARTÍCULOS JURÍDICOS Nº 05/2022 Rubén TERRÓN EXPÓSITO Oficial de la Policía Municipal de Madrid Óxido Nitroso: Intervención policial.https://www.ijespol.es/wp-content/uploads/2022/09/4.-O%CC%81XIDO-NITROSO.pdf.